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Beschaffenheitsvereinbarungen können auch stillschweigend (konkludent) entstehen, z. B. wenn der AN weiß, dass auf Grund der Besonderheit des Bauvorhabens bestimmte bauliche Maßnahmen einzuhalten sind (Schallschutz, Brandschutz etc. ). Gemäß § 13 Abs. 5 VOB/B ist der AN verpflichtet, alle hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen. Häufig ist der AN der Auffassung, dass die vom AG gerügten Mängel sein Gewerk gar nicht betreffen und er deshalb zur Mängelbeseitigung auch nicht verpflichtet sei. Ein häufig auftretendes Problem besteht für den AN darin, dass der AG gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B nach vergeblicher Aufforderung berechtigt ist, die Mängel auf Kosten des AN durch eine Drittfirma beseitigen zu lassen. Dies wird in der Regel sehr viel teurer, als wenn der ausführende Unternehmer die behauptete Mängelbeseitigung selbst vornimmt. Musterschreiben zur neuen VOB – Teil 11 | Rüge des Terminverzugs des ausführenden Unternehmens mit Ankündigung von Maßnahmen. Ist sich also der AN nach erklärter Mängelrüge durch den AG sicher, für den behaupteten Mangel nicht verantwortlich zu sein, empfiehlt es sich gleichwohl, dem AG die nachfolgend beschriebene Nachricht zukommen zu lassen, um der Ersatzvornahme durch Drittfirmen vorzubeugen.
Die Abnahme erfolgte am 10. März 2008. Mit einfacher E-Mail (ohne qualifizierte Signatur) vom 20. August 2012 rügte der Erwerber gegenüber dem Auftragnehmer diverse Mängel, die nur teilweise vom Auftragnehmer beseitigt wurden, so dass der Erwerber des Shopping-Centers mit Klage vom 28. Oktober 2013 vom Auftragnehmer einen Kostenvorschuss in Höhe von ca. 100. 000 Euro für die Beseitigung der (Rest-)Mängel verlangte. Bisheriger Meinungsstand Inwieweit sich das gesetzliche Schriftformerfordernis gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 VOB/B an den gesetzlichen Vorschriften zur Schriftform (§§ 126 ff. BGB) orientiert, ist zwischen Rechtsprechung und Literatur strittig. Einigkeit besteht jedoch insoweit, als gemäß § 126 a BGB i. V. m. Mängelrüge vob vordruck in d. § 126 Abs. 3 BGB die gesetzliche Schriftform auch durch elektronische Form ersetzt werden kann, mithin eine Mängelrüge samt qualifizierter elektronischer Signatur (gem. den Vorschriften des Signaturgesetzes) grundsätzlich möglich ist. In der Literatur wird insbesondere die Meinung vertreten, dass bei VOB/B-Verträgen eine Mängelrüge per "einfacher" E-Mail, d. h. ohne qualifizierte elektronische Signatur, so wie in der Baupraxis auch bei sonstiger Korrespondenz üblich, ausreichend sein kann.
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