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Abnahme Rz. 6 a) Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller die gesetzlichen Mngelrechte nach 634 Abs. 1 BGB @ geltend machen. Der Besteller kann die Mngelrechte nach der Abnahme des Werkes geltend machen. Die Abnahme des Werkes ist die Billigung des Werkes, als vertragsgeme Leistung. Der Abnahme geht eine Prfung des Abnahmegegenstandes voraus. Eine Abnahme kann nicht nur ausdrcklich, sondern auch konkludent (durch schlssiges Verhalten des Bestellers) erklrt werden (siehe Abnahmeerklrung). Durch die Abnahme endet der Erfllungsanspruch des Bestellers. Treten nachtrglich Mngel auf, kann der Besteller gesetzliche Mngelrechte geltend machen. In diesem Fall wird der Erfllungsanspruch durch die gesetzlichen Mngelrechte ersetzt (vgl. BGH, 09. Mängelrechte vor Abnahme beim Bauvertrag oder Werkvertrag - Rechtsanwalt Markus Erler. 05. 2019 - VII ZR 154/18, unter II. 1b). b) Lange Zeit war unklar, ob die Mngelrechte aus 634 BGB @ vom Besteller auch schon vor Abnahme des Werkes geltend gemacht werden knnen. Denn die Regelungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes enthalten ebenso wenig wie die Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks.
Wenn man mit der Schadensersatzforderung Erfolg gehabt und den Betrag zur Mangelbeseitigung eingesetzt hat, ist es nach einem entsprechenden Feststellungsurteil relativ leicht, die abgerechnete Umsatzsteuer nachzufordern. Ein weiterer Nachteil könnte darin liegen, dass der Schadensersatzanspruch vor der Abnahme im Gegensatz zu den Mängelansprüchen nach der Abnahme ein Verschulden des Werkunternehmers voraussetzt. Auch hier hat der BGH die Sorgen jedoch bereits zerstreut und den Weg gewiesen: Er spricht ausdrücklich aus, dass nicht das Verschulden an einem Mangel Voraussetzung ist, sondern dass die schadenersatzbegründende Pflichtverletzung bereits dann vorliegt, wenn der Unternehmer die Frist, welche ihm gesetzt wurde, verstreichen lässt (Textziffer 41 des Urteils). Abgesehen davon hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung auch deutlich gemacht, dass es weiterhin Ausnahmefälle gibt, in denen die Mängelrechte bereits vor der Abnahme eingetreten sein können. Dies sei zu bejahen, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrages verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
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