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Während der Verhandlungen ist die Verjährung der Ansprüche des Auftraggebers gehemmt ( § 203 BGB). Dieser Zeitraum wird also bei der Berechnung der Frist von z. fünf Jahren nicht mitgerechnet. Wichtig | Es handelt es sich um eine gesetzliche Rechtsfolge und nicht um ein Rechtsgeschäft der Vertragspartner. Daher gilt die Hemmung der Verjährung und der deshalb spätere Eintritt der Verjährung auch im Verhältnis zum Bürgen ( BGH, Urteil vom 14. 07. 2009, Az. XI ZR 18/08, Abruf-Nr. Rückgabezeitpunkte für Mängelbürgschaften. 092826). Weiterführende Hinweise Beitrag "Bürgschaften am Bau: Das müssen Architekten und Fachplaner wissen", PBP 5/2017, Seite 20 → Abruf-Nr. 44632799 Beitrag "Die Vertragserfüllungsbürgschaft: Das müssen Architekten und Fachplaner wissen", PBP 6/2017, Seite 15 → Abruf-Nr. 44697656
Kommt der Auftraggeber dem nicht oder nicht rechtzeitig nach, entfällt das Recht zum Sicherheitseinbehalt komplett und der Auftragnehmer kann die sofortige Auszahlung des Einbehalts verlangen und muss keine Sicherheit mehr leisten. [326] bb) Im BGB-Vertrag Rz. 284 Die meisten Bauverträge enthalten eine Regelung, die § 17 VOB/B ähnlich ist. Erläuterung - Aufforderung zur Bürgschaftsrückgabe (§ 17 Abs. 8 VOB/B). Ist dies aber nicht der Fall und es ist lediglich vereinbart, dass dem Auftraggeber eine Gewährleistungssicherheit zusteht, gibt dies dem Auftraggeber nicht ohne Weiteres das Recht, die Sicherheit einzubehalten; dies ist gesetzlich nirgends vorgesehen. 285 Allerdings steht dem Auftraggeber die Einrede des nicht erfüllten Vertrags zu, solange er die vertraglich vereinbarte Sicherheit noch nicht erhalten hat. Er kann also bis zur Leistung einer Sicherheit nach den §§ 232 ff. BGB die Auszahlung des entsprechenden Teils der Vergütung verweigern. Dies führt jedoch nicht zu einer Klageabweisung, sondern zur Verurteilung zur Zahlung Zug-um-Zug gegen Sicherheitsleistung.
Damit soll der Gefahr begegnet werden, dass eine Sicherungsabrede ggf. gegen AGB-Recht verstoßen könnte. Der Auftraggeber muss künftig darauf achten, dass er anschließend eine Mängelansprüchesicherheit erhält. Das Bauunternehmen kann dies mit einer Mängelansprüchebürgschaft so schnell wie möglich nach der Abnahme vornehmen, beispielsweise mit dem Formblatt 422 - Mängelansprüchebürgschaft - nach VHB-Bund (2017, Stand 2019). Nach der Abnahme werden in der Regel kaum noch Sicherungsansprüche aus der Vertragserfüllung bestehen, die nicht mit einer Mängelansprüchebürgschaft gedeckt werden. Infrage kommen könnten jedoch Schadensersatzansprüche aus der Zeit der Vertragserfüllung, für die der Auftraggeber dann auch einen entsprechenden Anteil als Sicherheit bis zur Höhe der Kosten für die noch nicht erledigten Ansprüche zurückbehalten darf. Zu diesem Aspekt erfolgte in der Richtlinie zum Formblatt 421 - Vertragserfüllungsbürgschaft - im VHB-Bund (2017, Stand 2019) unter Tz. Gewährleistungsbürgschaft vob b 17 octobre. 2 ein entsprechender Vermerk.