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Das Oberlandesgericht Hamm ( OLG Hamm, Beschluss vom 10. Februar 2000 – 1 Ss 1337/99 –, zitiert nach juris) geht davon aus, dass " allein der bloße Formalakt der Bestellung und Eintragung eines Geschäftsführers in das Handelsregister zwar einen Rechtsschein erzeugt, dieser allein jedoch noch nicht zu einer tatsächlich ausübbaren Herrschaftsfunktion führt " (OLG Hamm, aaO, Rn. 15). Demnach sei, wenn es an den tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten fehlt, eine Strafbarkeit des formellen Geschäftsführers nach § 266a StGB zu verneinen. Dieser Ansicht sind der Bundesgerichtshof und in der Folge auch einige Oberlandesgerichte entgegen getreten ( OLG Braunschweig, Beschluss vom 27. Mai 2015 – 1 Ss 14/15 –, zitiert nach juris; BGH, Beschluss vom 28. Rechtsprechung zu § 266a StGB - Seite 3 von 26 - dejure.org. Mai 2002 – 5 StR 16/02 –, zitiert nach juris). Nach dieser Ansicht verschafft allein " die Stellung des Geschäftsführers diesem die nach außen unbeschränkte (§ 37 Abs. 2 GmbHG) Rechtsmacht, die öffentlich-rechtliche Pflicht zu erfüllen" (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002, aaO).
26. 02. 2009 | Schwarzarbeit von RA Sascha Lübbersmann, Münster Das Urteil des 1. Strafsenats des BGH vom 2. 12. 08 beinhaltet nicht nur den intendierten "Paukenschlag" zur Strafzumessung im Steuerstrafrecht (Salditt, PStR 09, 15 und PStR 09, 25). Auch für das Beitragsstrafrecht hat die Entscheidung neue Maßstäbe gesetzt und eine beachtenswerte Kehrtwende der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingeleitet. Im Folgenden soll der - bisher vernachlässigte - Leitsatz des Urteils besprochen werden: Die Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge (SVB) richtet sich in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV ( BGH 2. 08, 1 StR 416/08, Abruf-Nr. 083965). 1. Zum Vorsatz beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Sachverhalt Der Angeklagte betrieb als Einzelfirma ein Trockenbau-Unternehmen. Aufgrund der Preisvorgaben seiner Auftraggeber war ihm in den Jahren 2001 bis 2005 ein "auskömmliches Wirtschaften" nur dadurch möglich, dass er den wesentlichen Teil seiner Arbeitnehmer "schwarz" beschäftigte, ohne die Arbeitsverhältnisse zu melden und ohne für diese Personen Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen.
Im Umkehrschluss kann bei tatsächlicher Unabhängigkeit eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung abzulehnen sein. Dies soll insbesondere dann der Fall sein, wenn tatsächlich für mehrere Auftraggeber gearbeitet wurde und die weiteren Voraussetzungen einer Selbstständigkeit vorliegen ( BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015 – 1 StR 76/15 –, zitiert nach juris, Rn. 12ff. ). Zu diesen gehören u. Geldstrafe wegen Vorenthaltens/Veruntreuens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB - Rechtsanwälte für Wirtschaftsstrafrecht. a. die Anmeldung eines Gewerbes, das Führen einer Steuernummer und ggf. auch das Abführen der Umsatzsteuer (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2015, aaO). Ein weiterer Anknüpfungspunkt ist die Frage, ob der Beschuldigte überhaupt als Arbeitgeber im Sinne des § 28e Abs. 1 SGB IV in Betracht kommt. Dabei kommt der Frage Bedeutung zu, ob in sogenannten " Strohmann-Fällen " der faktische Geschäftsführer oder / und der formelle Geschäftsführer Arbeitgeber ist und deshalb Täter im Sinne des § 266a StGB sein kann. Der formelle Geschäftsführer ist dabei derjenige, der im Handelsregister eingetragen ist, also nur formell die Funktion des Geschäftsführers innehat während die Geschäfte von einer anderen Person geführt werden (faktischer Geschäftsführer).
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Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht. Liegen - z. B. wegen unvollständiger oder fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen.
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