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Erst nach der Abnahme könne der Auftraggeber dann die Beseitigung von einzelnen Mängeln verlangen. Das sei auch deshalb sachgerecht, weil der Auftraggeber vor der Abnahme nicht rechtlos sei. Im Erfüllungsstadium könne der Auftraggeber die Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts geltend machen, etwa Schadensersatz, Rücktritt oder Kündigung aus wichtigem Grund. Jura-basic (Werkvertrag Mngelrechte Abnahme) - Grundwissen. Nur in besonderen Ausnahmefällen sei der Auftraggeber berechtigt, Mängelrechte nach § 634 auch ohne Abnahme geltend zu machen. Das sei zu bejahen, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber wegen Mängeln Schadensersatz oder Minderung des Werklohnes geltend mache. Vertritt der Auftragnehmer in diesem Fall die Ansicht, sei Leistung sei abnahmereif fertiggestellt, so könne der Auftraggeber die Mängelrechte auch ohne Abnahme geltend machen. Das gleiche gelte, wenn der Auftraggeber zu Recht die Erfüllung durch den Auftragnehmer endgültig ablehnen könne. Hinweis für die Praxis Der BGH ist der Ansicht, dass der Auftragnehmer in der Erfüllungsphase durch das sogenannte Leistungsstörungsrecht ausreichend geschützt sei.
In dieser Konstellation kann der Auftraggeber nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren. Weil die verbleibenden Rechte des Bestellers damit ausschließlich auf Geld gerichtet sind, entsteht ein Abrechnungs- und Abwicklungsverhältnis, in dessen Rahmen die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB ohne Abnahme geltend gemacht werden können.
Selbst unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte ist jedenfalls am 01. 07. 2012 Verjährung eingetreten. Daher war im Übrigen schon der am 28. 2013 vom Besteller erklärte Rücktritt gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Das OLG Rostock hat die Revision zugelassen (beim BGH derzeit anhängig unter dem Az. : VII ZR 149/21). Gibt es Mängelrechte vor Abnahme? | Leinen & Derichs Anwaltsozietät. Fazit Der BGH hatte für das alte Schuldrecht (also für die Zeit vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 01. 2002) festgestellt, dass die Verjährungsfrist für Ansprüche wegen Mängeln einer Werkleistung grundsätzlich erst mit der Abnahme beginnt und sich der Lauf der Verjährungsfrist nach § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F. bestimmt (BGH, Urt. 24. 02. 2011 – VII ZR 61/10, NJW 2011, 1224). Für das neue Schuldrecht hat der BGH bislang ausdrücklich offengelassen, ob Erfüllungsansprüche wegen Mängeln vor Ablauf der 5-jährigen Gewährleistungsfrist verjähren können (vgl. die Revisionsentscheidung des BGH zum vorangegangenen Urteil des OLG Hamm vom 30. 2019 – 24 U 14/18: BGH, Urt.
26; Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88, 89, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 35; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400, juris Rn. 13; jeweils m. w. N. ). An dieser Rechtsprechung hält der BGH auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes jedenfalls für den Fall fest, dass der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet. Verlangt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1, § 280 Abs. 1 BGB, ist der Anspruch auf die Leistung nach § 281 Abs. 4 BGB ausgeschlossen. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller im Wege der Minderung nur noch eine Herabsetzung des Werklohns erreichen will. Auch in diesem Fall geht es ihm nicht mehr um den Anspruch auf die Leistung und damit um die Erfüllung des Vertrags (BGH, Urteile vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15 und VII ZR 193/15, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). Hinweis Hier klicken zum Ausklappen Verlangt dagegen der Besteller nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB einen Vorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen, erlischt der Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht.
Bis zur Abnahme kann der Unternehmer grundsätzlich frei wählen, wie er den Anspruch des Bestellers auf mangelfreie Herstellung aus § 631 Abs. 1 BGB erfüllt. Könnte der Besteller bereits während der Herstellungsphase Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen, kann das – so der BGH – mit einem Eingriff in diese Rechte des Unternehmers verbunden sein. Allerdings stehen dem Besteller in der Herstellungsphase Erfüllungsansprüche und Rechte des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zur Verfügung, die unter Umständen schon vor Fälligkeit bestehen können. Nach Ansicht des BGH können aber der Herstellungsprozess und der Nacherfüllungsanspruch nicht nebeneinander bestehen. Im Ergebnis muss sich somit der Besteller entscheiden, ob er die Rechte aus dem Erfüllungsstadium oder aber die grundsätzlich eine Abnahme voraussetzenden Mängelrechte aus § 634 BGB geltend machen will. Ein faktischer Zwang des Bestellers zur Erklärung der Abnahme für ein objektiv nicht abnahmefähiges Werk besteht nach Ansicht des BGH hierdurch nicht.