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Wernthaler stützt sich dabei auf eine unzulässige (interessengeleitete) Interpretation eines BGH-Urteils (VII ZR 19/11 vom 26. 01. Vob b mehrmengen live. 2012), das diese Lesart jedoch keineswegs hergibt. Der BGH hat sich in seinem Urteil mit dieser Frage überhaupt nicht befasst. Aus Sicht des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbands (BKPV) mag die Sicht seines Mitarbeiters Wernthaler durchaus wünschenswert – da Ausgleichsansprüche eines AN reduzierend – sein, kann jedoch durch das herangezogene BGH-Urteil nicht gestützt werden.
In welcher Weise dies geschieht, kann durch Festlegung einzelner Kriterien oder Faktoren bereits im Vertrag vereinbart werden. BGH-Urteil zur Preisbestimmung nach VOB/B bei Mehrmengen über 10 % | HWK-FF.DE. Allein die Einbeziehung der VOB/B führe jedoch nicht dazu, dass auch eine bestimmte Art und Weise der Einheitspreisermittlung, etwa die der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, mitvereinbart sei. Können sich die Parteien jedoch nicht verständigen und sind vertragliche Anhaltspunkte für die Ermittlung des neuen Einheitspreises nicht ersichtlich, enthält der Vertrag eine Regelungslücke, die im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen ist. Dabei entspricht es nach Auffassung des BGH der Redlichkeit und dem bestmöglichen Ausgleich der wechselseitigen Interessen, dass durch die unvorhergesehene quantitative Veränderung der auszuführenden Leistung keine der Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren soll. Insoweit müsse hypothetisch ermittelt werden, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen redlicher Weise vereinbart hätten, wenn sie die Mengenmehrung von vornherein bedacht hätten.
Ergibt sich aus einer Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung im Saldo über alle betrachteten Positionen (< 90% und > 110% der LV-Mengen) eine Mehrvergütung, so sind darin enthaltene (übergedeckte) BGK dem AG zu erstatten (mit obiger Ausnahme, wenn nämlich tatsächlich höhere BGK anfallen). Der Anspruch des AN auf AGK und W+G für den den Saldo überschiessenden Leistungsteil bleibt jedoch unberührt. Es gibt allerdings auch durchaus vertretbare baubetriebliche und rechtliche Auffassungen, dass ein solcher Rückerstattungsanspruch des AG für "übergedeckte BGK" nur bei einer "Angebotskalkulation über die Endsumme" entstünde. Bei einer "Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen" sei der Zuschlag für BGK ja gerade nicht baustellenspezifisch, sondern rein umsatzabhängig kalkuliert worden. Vob b mehrmengen 1. Übergedeckte BGK könne es daher nicht geben. Einen Auszug aus einem baubetrieblichen Gerichtsgutachten zu einer Mehr-/Mindermengen-Ausgleichsrechnung in einm speziell gelagerten Fall finden Sie hier. Ergänzung 1: Im VHB 2017 wird der Bieter im Formblatt 221 (dort in Zeile 2.
Mit Urteil vom 8. August 2019 (AZ: VII ZR 34/18) hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass entgegen der bisherigen Praxis für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. Vergütungsanpassung bei Mehrmengen - Lexikon - Baupr.... 2 VOB/B nicht mehr die vom Aufragnehmer kalkulierten, sondern die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich sind. Es sei denn, die Parteien haben anderweitige vertragliche Regelungen getroffen. Damit erteilt der BGH eine deutliche Absage an die Preisfindung anhand der Fortschreibung der Urkalkulation und stellt somit die Berechnung des Preises für die Mehrmengen nach VOB/B der Berechnung der Nachtragsvergütung nach § 650c BGB gleich, der ebenfalls auf die "tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen" abstellt. Der BGH geht davon aus, dass § 2 Abs. 2 VOB/B keine Aussage darüber enthält, wie die Vergütung bei Mehrmengen genau anzupassen ist. Einigen sich die Parteien nicht auf einen neuen Einheitspreis, besteht eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Lücke, die unter Berücksichtigung der wechselseitigen Interessen zu erfolgen hat.
Danach sind nunmehr gemäß dem BGH für die Bemessung des neuen Einheitspreises bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 2 VOB/B die tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 v. H. hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge maßgeblich. Denn das Abstellen auf diese Berechnungsgrundlage ermöglicht den bestmöglichen Interessensausgleich der Vertragsparteien. Für die Praxis bedeutet dies, dass bei fehlender vertraglicher Regelung, im Falle von Mehrmengen über 10 Prozent, ein zweigeteilter Preis zu ermitteln sein wird. Für die vertragliche Menge zuzüglich bis zu 10 Prozent Überschreitung kommt der im Vertrag vereinbarte Einheitspreis zur Anwendung. Für die den Toleranzrahmen überschreitende Menge sind die tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen zu ermitteln. Vob b mehrmengen tv. Das Urteil hat Auswirkungen auch auf die Betriebe der E-Handwerksunternehmen. Seine Auswirkungen sollten frühzeitig schon beim Angebot auf die Ausschreibungen Berücksichtigung finden. Zur Ermittlung der tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen müssen die Mehrkosten durch einen Vergleich zwischen den hypothetischen Kosten, die ohne die Mehrmengen entstanden wären, und den Ist-Kosten, die aufgrund der Mehrmengen entstehen, ermittelt werden.
Kammergericht Berlin, Beschluss vom 26. 02. 2004. Das könnte Sie auch interessieren: § 2 Abs. 5 VOB/B – Neuer Preis bei geänderter Leistung § 2 Abs. 6 VOB/B – Besondere Vergütung bei zusätzlicher Leistung Nachtrag am Bau - Die Fehler des Auftragnehmers